時事評論

反年改不宜以強制罪究責

25 八月 , 2017  

律師 王瀚興

1. 前言:年金政治問題,刑事法律解決:

日前世大運開幕沸沸揚揚,疑似在會場外投擲煙霧彈的陳進添,檢方欲以「強制罪」聲押,最後以30萬元交保並限制住居,然偵辦的方向大抵如此,也非有罪與否的定論。報載法務部次長陳明堂,亦即在下學生時代的刑事訴訟法老師,也向總統院長等首長報告,可以「強制罪」究責,然筆者有不同見解,嘗試以歷史與司法實務論之。

2. 刑法追訴輕重,不因權貴意志而偏頗:

首查,《史記張釋之列傳》有個故事:有回竊賊盜取漢高祖廟的玉環,漢文帝要張釋之審理。張君回答:「這個犯人罪當棄市處死」。 漢文帝大怒:「這樣的罪應該滅族!」張君回答:「 法律就是這樣定的,且罪刑本依照情節有輕重之分,若本案如此,那天高祖墳上一抔土被盜,又該如何判?如何加重?」漢文帝回答:「廷尉說得對。」承前,今日所施放者並非爆裂物,無人受傷,僅損顏面,是否有情輕法重之疑問?則要看看法官有無張釋之的不偏親貴的風骨?

3. 反年改煙霧彈投擲,為應保障的象徵性言論:

又查《司法院大法官會議第689號解釋》:「社會秩序維護法第89條第二款規定,旨在保護個人之行動自由、免於身心傷害之身體權、及於公共場域中得合理期待不受侵擾之自由與個人資料自主權,而處罰無正當理由,且經勸阻後仍繼續跟追之行為,與法律明確性原則尚無牴觸。新聞採訪者於有事實足認特定事件屬大眾所關切並具一定公益性之事務,而具有新聞價值,如須以跟追方式進行採訪,其跟追倘依社會通念認非不能容忍者,即具正當理由,而不在首開規定處 罰之列。於此範圍內,首開規定縱有限制新聞採訪行為,其限制並未過當而符合比例原則,與憲法第11條保障新聞採訪自由及第15條保障人民工作權之意旨尚無牴觸。又系爭規定以警察機關為裁罰機關,亦難謂與正當法律程序原則有違。等語,著有明文。

承前,我們都知道今年為戴妃逝世20週年,當時她就死於狗仔追逐車禍,然而,大法官對於此等可能構成道路「 公共危險」與「強制罪」的「刑法犯罪」行為,認為若屬社會相當,且為保護新聞自由,即使像「社會秩序維護法」如此的「行政罰」 都不構成。舉重以明輕,本件煙霧彈,不會爆炸與延燒,比爆竹還安全,又非「焚燒國旗」,也非丟汽油彈,何來公共危險?且新聞自由乃釋字364號所導出,保障記錄的自由,使其免於行政罰,遑論刑罰?然集會自由明文規定在憲法本文第11 條,若准許報導,但不准反年改抗議,連燒國旗都可無罪,卻有不准此一煙霧彈的「象徵性言論」,不是輕重失衡?

4. 投擲煙霧彈未違反社維法,更不應刑法處罰:

又查,《社會秩序維護法第68條第1與第2款》規定:「有左列各款行為之一者,處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰:一、 無正當理由,於公共場所、房屋近旁焚火而有危害安全之虞者。二、 藉端滋擾住戶、工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者。 ………」等語,定有明文。再查,《社會秩序維護法第63條第1款 與第4款》規定:「有左列各款行為之一者, 處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰:一、 無正當理由攜帶具有殺傷力之器械、化學製劑或其他危險物品者。… ……四、放置、投擲或發射有殺傷力之物品而有危害他人身體或財物之虞者。………」等語,定有明文。

承前,質言之,投煙霧彈並非「 焚火」,無聲響也未必「滋擾公眾」;且煙霧彈又非殺傷力武器,該名陳嫌的行為若要單以較輕的社會秩序維護法的行政罰尚且不構成,遑論強制罪的刑事罰?況且,前大法官吳庚《行政法之理論與實用》 (第12版第462頁):「(行政罰)適用與刑法相同或類似的原則,亦為保障人權的表現。蓋刑法相關規定較為完備且皆是出於保障人權的概念。」等語。承前,若根本不構成強制罪的客觀構成要件行為的強暴或脅迫,卻要以強制罪,甚或更重的恐嚇公眾罪與妨害公務偵辦,不僅輕重失衡,甚至大開人權倒車,豈是法治國家之福?

5. 北院判決即使室內點燃鞭炮,尚不構成強制罪,煙霧彈秋毫無犯 ,更非刑事犯罪:

又查,《臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第208號》:「 益見被告黃○○等人所為朝○○○○公司臺北服務處入口內、外施放砲,並引燃火花行為之對象,是對物施以強制力,並未對證人劉○○,甚或證人劉○○施以強暴行為。又被告黃○○等人雖無視證人劉文 萍,甚或證人劉○○在場,仍逕依己意在現場朝服務處入口內、外施放鞭炮,引燃火花,然以證人劉○○、劉駿○○前揭證述內容結果,及佐以證人劉○○2人僅為○○○○公司員工,非該公司之經營決策者,該公司是否正常營業之權利與其等顯然無關等情,尚難認證人劉○○、劉○○之自由意思已因此受有影響,亦即證人劉○○、劉○○之意思決定並未因被告黃青富等人本次施放鞭炮之強暴、脅迫行為而遭受妨害,是被告黃○○此部分所為,核與刑法第304條第1 項之構成要件亦屬有間。」等語,著有明文。

承前,鞭炮有巨大聲響、也有濃煙,更有殺傷力,此乃公知之事實;反觀本案煙幕彈,無聲響、無殺傷力,舉重以明輕,在室內直接施放鞭炮尚且不構成刑 法第304條的強制罪,今陳進添先生的舉措,更不可能構成刑法的強暴與脅迫,遑論妨害公務罪與恐嚇公眾罪?

6. 結語:查辦煙霧彈,不能變成「煙霧彈式」查辦,應記取國府遷臺教訓:

末查,傳聞有個民國高官,其子弟也是意氣風發,常對屬下說:「查 辦!查辦!」有個外省官員悠悠地說了一句:「大陸都被人搞丟了,也沒看到查辦誰欸!」對日抗戰後,對退伍軍人的照顧不周,以及急劇裁軍,既然此路不通,只好改換門庭,遂有神州易幟,國府來臺。今日又見退伍軍官,集體為自己退休權益而做出過激行為,當年歷史的拐點重現,我們不能奢望當政者如「漢文帝」,但聰明的法官為了國家,也該做回「張釋之」吧!

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  • Huang Bill

    胡說八道 既然都搬出張釋之的例子了 還有啥 不宜 的 就是不可!

  • Michk99

    Terrific

    小時候這些東西有的時候會看到,

    但是搞不懂,

    長大了以後,

    有各種網際網路討論論壇,

    也開始有專門研究這些東西的人發表了 言論,

    對當時的事情做了一些回顧與檢討,

    我這才搞清楚到底當時發生了什麼事。

    因為最近正在準備的一個考試有考國文,

    所以也就趁這個機會好好的看了一下,

    如果有看到這個東西的朋友,

    有興趣就看,

    沒有興趣的,

    不用看也沒關係。

    目前我在想的是中國式的社會主義,

    從今天開始算的20年以後,

    會不會開始講這一套?

    不曉得那一天,

    我還有沒有活在這個世界上,

    看一看到最後發展的怎麼樣?

    呵呵!

    https://read01.com/BonJL.html#.WaQhKHN-XqA

    徐復觀與港台知識分子群

    1949年大陸易鼎之際,是熊十力與弟子徐復觀通信最為頻繁的時期。對於赴台的提議,熊認為台灣估計也難保全,自己年老體弱,膝下又有兩個女兒,"何必多此一行?"這位新儒家開山祖師,對國民黨和新政權均無好感,決定乾脆固守原地:"苟全性命時,看看世事浮雲蒼狗之變。如義不容苟全,則亦自了而已。"

    在信中,熊十力提醒弟子,自己當初為什麼要把他的名字從"佛觀"改為"復觀"。因為佛家"於宇宙萬象作空觀而已",缺乏裁成天地、開物成務的進取精神,與社會了無交涉。復觀一詞則來自《周易》,乃"復其見天地心"也"今大地眾生,方顛倒以趨於剝,吾夏人尤剝極,其忍不思復乎?"熊認為儒家要想在海外發揚光大,決不可排斥西方學術而走返古之途:"今欲崛起,不可效老輩經師或理學家,必於西洋科學、哲學有基礎者,方可進而研儒佛,以系統之理論發揮,否則人不視為學。"

    與唐君毅、牟宗三兩人的純學院背景不同,徐復觀畢業於日本士官學校,九一八事變後回國從軍,曾在娘子關、武漢參加對日作戰。後轉而進入國民政府決策層,一度是蔣介石的核心幕僚之一。1944年在重慶勉仁書院與熊十力的會面,是他棄政從文的轉折點。當時窮困潦倒的熊十力,面對"高官"徐復觀的來訪,不但沒表現出絲毫人情世故,而且還"以他自己人格的全力量,直接薄迫於對方,使對方的人情世故,亦皆被剝落得乾乾淨淨……激昂感奮,開啟出生命的新機。"共二十六冊的《徐復觀全集》,大多是四十六歲離開大陸後所作,可以說就是這種人格薄迫的結果。

    徐在海外,遵熊十力之教誨,以輔成萬物的精神,致力於將散落、零碎的儒家思想體系化。同時,積極在公共空間中發聲,辦學辦刊物。而後一點,正是港台第二代新儒家與大陸第一代新儒家的顯著區別。以馬一浮、梁漱溟、熊十力為代表的第一代,大多專心沉潛學術,甚少在報刊上論政辯學,基本不談國是。但第二代新儒家到港台後,既有唐君毅與錢穆共同創辦新亞書院,延續中國文化命脈於舉目無親之地;又有徐復觀在香港創辦《民主評論》,為新儒家擴大聲勢。學問事功,二輪並行。

    為什麼會產生這種變化?主要是歷史情境的轉折。第一代新儒家活動時,五四運動餘波未泯,儒家被斥為專制政治的維護者,中國落後的總根源,"人們由於對於現實政治的不滿,很容易不深究其所以然之故,而遷怒到中國文化身上。"袁世凱洪憲帝制立儒教,更是使儒家坐實了幫凶之名,這時根本不存在理性評價儒家的可能。但離開大陸後,知識分子們卻失望地發現,在引進德先生、賽先生,並打倒"孔家店"近三十多年後,結果卻是國民黨法西斯化。這一巨大反差,使重估五四運動和中國傳統文化的心理條件漸漸成熟。

    知識分子"在九死一生中流亡海外,這應該是政治上大反省的時候,也是文化思想上大反省的時候。"1949年5月和7月,在香港和台灣分別創立了兩種重要刊物:《民主評論》與《自由中國》。前者除了創辦人徐復觀外,主要人士是錢穆、牟宗三、唐君毅、勞思光等,談中國傳統文化較多,可視為海外新儒家的核心刊物。後者則以雷震、胡適、殷海光、戴杜衡等自由主義知識分子為代表,談西方自由民主較多,可視為五四傳統的餘緒。

    徐復觀回憶這短暫的蜜月期道:"當時大家的目的,好像不僅在於辦一個刊物,而在展開一個自由中國的運動,參加的人很多……我們對於此一運動的將來,都抱著歡欣鼓舞的情緒;一般朋友,兩邊都寫文章,似乎並沒有意識到這是文化上的兩個壁壘。"分道揚鑣的原因是,《民主評論》主張中國文化的復興與民主政治不但並行不悖,還能相互汲取有益的養分;《自由中國》則反感傳統文化,覺得西方民主之花移植到中國的泥土上,便免不了會凋謝枯萎,所以傾向於否定儒學。

    學理的分歧,摻雜了意氣和血氣,最終難以收場。很多時候,真理都不是"越辯越明"的,短兵相接式的一對一論戰,絕大多數情況下都只能讓保守的越辯越保守,激進的越辯越激進。最典型的就是錢穆和胡適。錢穆在1950年悍然提出,中國傳統政治根本就不是專制,因為科舉制已經把平民階層中的優秀分子不斷吸收到政府中,由平民組成的政府,怎麼能叫專制呢?而胡適則在東海大學的一次演講中說道:"中國文化沒有價值,不要聽徐復觀、牟宗三兩頑固派的話……包小腳的文化,是什麼文化?你們講中國文化,只是被政治的反動分子利用。儒家對中國影響,不過千分之一,有什麼值得講?"

    面對這種情況,徐復觀陷入兩線作戰中,一方面批評錢穆良知的迷惘:"假史學之名,以期達到維護專制之實的言論,對在生死邊緣掙扎的十億人民所發出的沉痛的呼聲,潑上一盆涼水。"另一方面則批評胡適自到台灣後,在學問上便走回頭路:"既不敢明目張胆以高唱自由民主來維持自己的地位,又不能拿出學問來維持自己的地位,只好回到打倒孔家店的老路上去。"而徐復觀自己的觀點,毋寧說是兩者之間的"中"的政治路線,其思想集中體現在《中國知識分子的歷史性格及其歷史的命運》、《儒家政治思想的構造及其轉進》、《儒家對中國歷史運命掙扎之一例――西漢政治與董仲舒》等幾篇長文中。

    徐復觀以壯士斷腕的勇氣,大大方方承認,儒家民為本,君為輕的思想"儘管可以為真正的民主主義奠定思想的根基,然中國本身畢竟不曾出現民主政治,而民主政治卻才是人類政治發展的正規和坦途。"從孔孟、董仲舒、轅固、眭弘、朱熹到黃宗羲、王夫之、唐甄,儒家一直試圖限制君權、澄清政治,他們談井田、談明堂、談選舉、談學校、談行己有恥,所祈向的方向與西方自由民主並無牴牾。儒學不是專制的護身符,只不過是被專制政治壓歪了罷了,結果便是它"在歷史上只有減輕暴君污吏的毒素的作用,只能為人類的和平幸福描畫出一個真切的遠景,但並不曾真正解決暴君污吏的問題,更不能逃出一治一亂的歷史上的循環悲劇。"

    出現這種局面的客觀原因,在於中國沒有經歷過希臘式的城邦國家,羅馬式的自然法實踐,中世紀神權與政權的分庭抗禮,民主、法治的政治形態,在歐洲有著清晰的歷史記憶,但在中國卻只有"大道之行也,天下為公"之類的含糊記載,儒家隱約記得遠古曾有一個"大同"之世,至於其具體情況卻說不清道不明。其次,作為一個幅員遼闊、地形複雜的帝國,在現代交通和通訊設備發明之前,根本不可能像全境有發達運河系統、面積僅如中國小型省的英格蘭那樣,先在各地投票選舉議員,再集中到首都論事。總之二十世紀以前,代議民主制在中國既想不到,也做不到。

    針對實際情況,儒家不得不棄"大同"而取"小康",沿用了西周"尊尊、親親、賢賢"並行的做法:王室世襲,以維持秩序;官員則不世襲,以察舉或科舉制不斷選拔優秀士人。王國維《殷周制度論》中對這一制度的效用做了精彩闡釋:"蓋天子諸侯者,有土之君也。有土之君,不傳子,不立嫡,則無以彌天下之爭。卿大夫士者,圖事之臣也,不任賢,無以治天下事。"

    為防止前者演變為暴君,後者演變為污吏,儒家將德治主義確立為政治思想的最高原則,即《左傳》中所說的:"太上立德,其次有立功,其次有立言"。儒家道德主義的特點在於,它是一種"內發"的、"自本自根"而無待於外的道德,徐復觀稱之為"人格主義底人文宗教"。它注重"自力"而非"外力","我欲仁,斯仁至矣",未考慮過藉助外來的上帝、法或國家的力量,反而視其為對人本主義的不信任。

    但問題在於,大部分人其實都是自私自利的,所以這種道德主義,最終只能成就少數自拔擢於污泥的曠世大儒,"使漫漫長夜中猶見一炬之明,以維繫人道之不絕";但卻不能成就多數人,更無法造就一大批基本能遵紀守法之公民。再加上劣幣驅逐良幣作用,歷史上實際在位的儒生,往往是叔孫通、公孫弘之類曲學阿世之輩,結果給人留下儒家就是專制幫凶的壞印像。所以徐復觀斷言,單靠中國文化,"並不能轉換中國的歷史條件","只能寄望一治一亂的循環,並不能解開中國歷史的死結。"

    待到近代中西全面接觸後,中國才迎來歷史轉機,因為西方的科學民主"一方面可以把中國文化精神從主觀狀態中迎接出來,使道德客觀化而為法治";另一方面"提供我們以新的生活條件與方法,使我們可以解決兩千年久懸不決的問題。"同時,儒家的"仁",反過來亦可對西方的極端個人主義、貧富差距等弊端起到彌補作用,發揮出民主政治更高的價值,"儒家德與禮的思想,正可把由勢逼成的公與不爭推上到道德的自覺。民主主義至此才真正有其根基。"

    到了這一步,可看出經徐復觀的批判性轉化後,新儒家和自由主義者的觀點,到六十年代末其實已經日益趨同,只是當年那場大動肝火的筆戰留下的芥蒂暫時還難以平復罷了。最終和解的契機,是1967年《自由中國》主將殷海光罹患胃癌的變故。原本與他交惡的徐復觀得知後,立即託人送去三千醫藥費,並多次與他促膝長談。兩年後,殷海光向徐敞開心扉:"先生為光時常提到所厭惡的人物,但亦為光心靈深處所激賞的人物之一。這種矛盾,正是不同的生命火花激盪而成。"

    受徐復觀的影響,纏綿病榻兩年多的殷海光最終領悟到,中國文化與西方文化的最大區別,就是重生命體驗甚於抽象知識,所以不能憑四個人的觀念去把握:一是達爾文的進化觀念,二是康德的超驗觀念,三是黑格爾的體系哲學,四是馬克思主義。因為"中國文化不是進化而是演化,是在患難中的積累,積累得那樣深厚,我現在才發現,我對中國文化的熱愛,希望再活十五年,為中國文化盡力。"但說完這席話後,他的生命便僅存最後一周了。

    蒙文通曾言,戰國末年儒家法夏法殷,其實就是融匯墨法。同理,民國六十年前後,以徐復觀、牟宗三、唐君毅為代表的新儒家第二代,其實已經基本完成了援自由主義之菁華入儒的歷史任務。同時,港台自由主義者也從一開始的極端排斥,到逐漸接受新儒學,並因而更接近英國古典自由主義的原義――無論洛克(JohnLocke)、穆勒(J.S.Mill),或是柏克(EdmundBurke)及阿克頓(LordAc-ton),都認為推進民主自由,須以尊重和改進,而不是以毀滅傳統為基礎。港台知識分子群體中兩大陣營的相互認可,終於讓五四新文化運動以降,保守的中國文化復興派和西化的歐美自由派二川之激盪沸騰,放乎東海而波瀾以息。

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