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肯亞案國際法分析

18 四月 , 2016  

英國布魯內爾法學博士候選人、倫敦大學學院法學碩士

Alice Yang

常見錯誤跟誤會:

1) 域外管轄—國籍國管轄

國際法上的管轄權理論並沒有哪一個管轄權優先,但這部分看得是聯結(nexus) 的強弱:要有一定的聯結才能合理化一國管轄權的主張,所以領域管轄最強,(行為人)國籍國管轄次之,接下來才是被害人國籍國,保護原則跟普遍管轄。但重點是!!不是說只要有一國國籍該國就可以「理所當然」主張刑事管轄權,還要該國有立法才行。也就是要,還看我國刑法規定,而我國刑法第7條說「(…) 最輕本刑為三年以上有期徒刑者,適用之」。我國詐欺罪,電信詐欺都不是屬於這部分,說「輕罪」「重罪」的分法都不夠精確:因為即使什麼一罪一罰加一加30年,還是一樣不符合這條規定。
至於為什麼一定要該國有立法才可以主張行為國籍國管轄?因為刑法有個非常重要的基本原則:罪刑法定原則(Nulla poena nullum crimen sine lege)。

2) 不少人說,只看刑法第5+7條搞錯了,因為這是「刑法效力」層次的問題,不是「國際刑事管轄」的問題。不然 “設某國制定「全世界刑事案件皆適用本國刑法」,就能片面取得全球刑案的管轄權嗎?"
—> 說這個的人才是搞錯了,因為這是「立法管轄」跟「執行管轄」層次的問題!!!管轄權有分立法/司法/執行管轄,國家可以立法我要這樣做,但是無法執行啊!!而且在他國用警察力,會侵害他國主權啊!但國家是有立法主權,可以立這樣的法。

3) 遣返 / 驅逐出境 (Deportation / Removal / Expulsion):

這幾個用詞似乎在各國都已被混用,但主要是要區分與引渡(Extradition)的不同。
現在似乎已經確定是遣返而不是引渡,對於引渡的要件下一篇再來說明。但目前不少人認為肯亞這麼做違反國際法,但請問是違反哪什麼呢?所謂的遣返或驅逐出境,都屬於一國主權行使的範圍,國際法上管得很少。(若要討論Lawfulness of Expulsion可能要另外寫一篇)雖然這些人被無罪釋放(但似乎是因為證據不足?),但是肯亞當局已認為他們是非法滯留在肯亞(unlawfully present),所以要把他們趕出肯亞,因為這些人已經不是合法居留 (lawfully present)。當然這裡面有一定程度的政治角力,不過,我認為肯亞雖然應該把這些人給台灣,但給中國也沒什麼不對,至少就肯亞的移民法 (THE KENYA CITIZENSHIP AND IMMIGRATION ACT, 2011)而言,第43條(Power to remove persons unlawfully present in Kenya)第2項a款說:

(a) be returned to the place where he originated from , or with the approval of the Cabinet Secretary, to a place in the country of habitual residence, permanent residence or citizenship , or to any place to which he consents to be taken if the competent authorities or government of that place consents to admit him or her to the country ;
重點在於(a): 遣返至 ‘where he originated from’,目前新聞看來肯亞當局也是這麼說的,因為這些人是中國廣州來的,所以送回上一站廣州。這個方式英國也很常用,而且不限「原機遣返」。雖然Cabinet Secretary可以選擇送回台灣(國籍或住所),但依照這條條文字眼,遣返至上一站為原則。

4) 強制力驅逐違法?
這就是對於 deportation / removal法律上的誤會。國家本來就可以用強制驅逐外國人離境(forcefully removal),這個的對應是自願離境 (voluntary removal / departure)。所以肯亞趕這些人上飛機的手段是合法主權行為的行使。

5) 違反國際人權公約?
有看到有人說肯亞可能違反ICCPR (公民政治權利公約)第12條第二項規定「人人應有自由離去任何國家,連其本國在內。」並且說明因為這些人已經無罪,所以他們當然可以自由離開肯亞。但這又是一個誤會,「無罪」並不表示沒有違反一國移民法的規定。例如,台灣人拿英國學生簽證卻是做全職工作,英國政府有權將這個人驅逐出境。因為一國的國境不是外國人想來就來,想走就走的:就算有合法的簽證,也是有可能被拒絕入境或趕出去,因為簽證是一國給外國人的「特權」(privilege)而非 「權利」(rights)。說什麼「要尊重台人意願」,國際法上並沒有如此要求。

當然,在這一案件中我國政府或許可以做得更多,但就國際法上而言,目前看到的資訊並無法看出肯亞有違反國際義務的事實。


本文轉自作者facebook,原文網址:https://goo.gl/0z5CAF

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